Bail commercial : les différences entre la France et les USA ?

Bail commercial : les différences entre la France et les USA ?

Tristan Bourgoignie

Boulangerie, salon de coiffure ou encore salon de thé, les Français sont nombreux chaque année à lancer leur commerce aux Etats-Unis. Parmi les démarches qui précédent l’ouverture d’une enseigne (visa, business plan…), la question des locaux est évidemment essentielle. Si vous décidez de louer un bureau ou une surface commerciale, gare aux subtilités du bail commercial américain. Différences avec la France, pièges à éviter, Investir.US fait le point avec les avocats du cabinet franco-américain Kanmacher Law.

Le bail commercial américain

Le « commercial lease » signé aux Etats-Unis entre le locataire et le propriétaire, présente de nombreuses différences avec le bail commercial que l’on connaît en France. « Le droit américain est beaucoup moins protecteur pour les locataires que le droit français », résume Flore Kanmacher, fondatrice d’origine française du cabinet Kanmacher Law, cabinet composé d’avocats d’affaires bilingues basés à Los Angeles, New York et Chicago.

En France, le Code du Commerce protège le locataire commercial en lui donnant d’office certains droits. Ainsi, le bail commercial français classique, « bail 3/6/9 » offre au locataire, sous certaines conditions (i) la garantie d’une durée minimale de 9 ans, (ii) une faculté de résiliation triennale, (iii) un droit au renouvellement au terme des 9 ans, (iv) une indemnité en cas d’éviction, et (v) est soumis, lors du renouvellement du bail, à la règle du plafonnement du loyer à l’évolution de l’indice du coût de la construction.

Aux Etats-Unis, aucune de ces protections n’existe. Les conditions du bail sont entièrement négociées entre les parties. Etre accompagné par un agent immobilier et un avocat peut vous permettre d’éviter de vous retrouver à la merci du propriétaire des locaux, et de négocier des conditions de bail favorables. Flore Kanmacher, avocate basée à Los Angeles, et Anne Pansard, avocate basée à Chicago, attirent votre attention sur les différences principales entre le système français et le système américain.

Pas de durée minimale du bail

Pas de durée minimale de 9 ans aux Etats-Unis. La durée du contrat dépend entièrement ce que vous allez réussir à négocier avec le bailleur. « Un bail court non renouvelé par le propriétaire à son expiration peut s’avérer un désastre si le preneur a beaucoup investi dans la construction et la rénovation des locaux, ou si l’emplacement est un atout majeur pour son commerce. Pour un acquéreur de franchise par exemple, il est particulièrement important de négocier une durée qui lui permettra d’amortir son investissement », note Flore Kanmacher.

Pas de droit de sortie du bail

Un bail long sans clause de sortie peut être tout aussi catastrophique qu’un bail court non renouvelé. En effet, une résiliation du bail par le preneur équivaut aux Etats-Unis à une rupture de contrat. Les conséquences de la rupture dépendent des termes du contrat et de la loi de l’Etat dans lequel se trouve le local.

En cas de résiliation anticipée, la loi de certains Etats oblige le propriétaire à minimiser ses pertes et à relouer les locaux, mais ce n’est pas la règle générale. « Il est très important de négocier une obligation pour le propriétaire de relouer les locaux en cas de départ du locataire. Il faut aussi négocier le fait de ne pas avoir à payer une fois que les locaux sont reloués », explique Anne Pansard. De plus, en cas de départ du locataire, le contrat de bail permet typiquement au propriétaire de réclamer le remboursement de ses frais d’avocats et surtout le paiement de toutes les mensualités qui restent à payer jusqu’à la fin du contrat. Cela peut représenter des mois, voire des années de loyer. « Pour certains locataires qui n’ont pas négocié de clause de sortie, le coût de résiliation est tel que mettre au fin contrat n’est même pas envisageable », selon Anne Pansard.  Avoir la possibilité de sortir du contrat ou de déléguer ses obligations est essentiel lorsque l’on s’engage pour plusieurs années. Il est donc important d’essayer de négocier dans le contrat des clauses qui permettent de céder le bail ou de sous-louer les locaux. Selon les avocates de Kanmacher Law, « si ce droit n’a pas été négocié à l’avance, le propriétaire aura tendance à profiter de la situation et à même invoquer la rupture de contrat, avec toutes les conséquences financières que cela implique ».

Anne Pansard – Kanmacher Law

Pas de droit au renouvellement du bail

Attention à cette question. Encore une fois, il n’existe pas aux Etats-Unis de droit au renouvellement du bail. A l’issue du bail, si vous n’avez pas négocié de conditions de renouvellement, vous devez quitter les locaux ou signer un nouveau bail. Ce nouveau contrat peut être soumis à de toutes nouvelles conditions et, là encore, tout est affaire de négociation. Si votre business marche bien et si la demande de locaux est élevée, attendez-vous à une augmentation du loyer en conséquence. « Il est impératif, pour de ne pas être à la merci du propriétaire, de négocier une ou plusieurs options de renouvellement pour donner au locataire la possibilité – mais pas l’obligation – de continuer ses opérations dans les locaux », explique Anne Pansard.

Loyer et charges locatives

Le montant du loyer est bien sûr fixé librement par le locataire et le propriétaire. Mais alors qu’en France les augmentations sont plafonnées par la loi, rien ne limite le propriétaire aux Etats-Unis au regard des augmentations de loyers. L’augmentation du loyer doit donc être négociée, encadrée (par exemple, en fonction de l’inflation ou de l’évolution du chiffre d’affaires), et même si possible plafonnée. « Négociez donc précisément les conditions d’augmentation du loyer en tout début de relation, avant d’avoir investi dans des locaux et dans un emplacement », conseille Flore Kanmacher.

Au loyer s’ajoute la négociation de la répartition des différents frais et charges entre le preneur et le bailleur. Parmi les catégories classiques de charges, on trouve la taxe foncière, les assurances de l’immeuble, les frais d’entretien des parties communes, la gestion et les services appelés « utilities » (i.e., eau, électricité, chauffage, air conditionné). Si, d’une manière générale, le paiement des charges revient au locataire, il est fréquent que des frais d’aménagement à l’entrée du bail soient pris en charge par le propriétaire. On appelle cela des « tenant improvements » ou « finish out allowance », exprimés en $/square foot, et qui se justifient par le fait que certains travaux réalisés, comme l’aménagement de la cuisine ou la pose d’un chauffage, vont rester en place après le départ du locataire. En tout état de cause, il est très important de définir très clairement qui effectuera les travaux et qui paiera les travaux. De manière générale, les questions de loyer et de charges peuvent réserver des surprises et des coûts non budgétés.

Cautions et garanties

Ici, les différences avec le système français ne sont pas aussi importantes. Cependant, le fait d’être nouveau sur le territoire peut compliquer les choses. Les propriétaires demandent traditionnellement une garantie d’un à deux mois de loyer, à payer dès la signature du bail. Les propriétaires peuvent demander beaucoup plus si le locataire n’a pas de garanties bancaires suffisantes pour inspirer confiance au propriétaire. « Attendez-vous à devoir payer l’équivalent de six mois à un an de loyer si vous ou votre société n’avez pas suffisamment de biens aux Etats-Unis pour garantir le paiement du loyer, au moins pendant les premières années d’exploitation » relève Flore Kanmacher. A noter de plus qu’un propriétaire, quelle que soit la solidité financière de son locataire, demandera souvent une garantie personnelle au locataire et, si le locataire est une société, à ses associés. Il vous sera demandé de fournir les états financiers de votre entreprise et une description détaillée de votre patrimoine, de la même façon que lorsque vous cherchez un appartement aux Etats-Unis, on vous demandera de fournir un « credit history ».

Conseils pratiques

Faites attention à ne rien signer sans être sûr d’avoir compris tous les tenants et aboutissants de votre bail commercial. Les propriétaires rédigent le premier jet des contrats de baux commerciaux et se donnent pratiquement tous les droits. Il n’est pas exceptionnel que le contrat dispense le propriétaire de toute obligation d’entretien et oblige le locataire à prendre entièrement en charge la maintenance des locaux. « Il arrive même dans des cas extrêmes de voir des locataires obligés de continuer à payer le loyer de locaux qui ont été détruits par un sinistre, sans avoir la possibilité de résilier le bail ! », raconte Anne Pansard. Les anecdotes de ce type ne sont malheureusement pas exceptionnelles. Il convient donc de ne jamais signer un bail sans en comprendre toutes les subtilités. Sollicitez un avocat et si possible un agent immobilier. Ces partenaires seront précieux lors de vos négociations.

« Il est important de se faire conseiller avant de prendre des décisions qui peuvent dans certains cas être soit irréversibles soit coûteuses »

Flore Kanmacher, Kanmacher Law
Contacter les avocats de Kanmacher Law

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